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也談高鐵「一地兩檢」的憲制問題

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《基本法》二十條不能凌駕《基本法》其他條文

據【文件】第53段(全文引述如下):

特區政府將繼續與中央有關部門推進高鐵實施一地兩檢的後續工作,包括在香港社會及立法會進行討論後,共同尋求全國人大常委會作出決定,批准及確認《合作安排》。在作出決定時,除同意《合作安排》內的具體方案,全國人大常委會將批准內地相關單位依據《合作安排》到香港特區實施一地兩檢,同時依據《基本法》第二十條授權香港特區落實一地兩檢涉及的相關事宜。

《基本法》第二十條(全文引述如下):

香港特別行政區可享有全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會及中央人民政府授予的其他權力。

這條文的關鍵詞,在於「授予的其他權力」一語。甚麼是「授予的其他權力」?以任何語文的理解,「其他」就是在文件中未被提及的「其他」事情。任何仔細的詳列清單,均會有掛一漏萬的情況,或者因為事情的發展而出現先前未有的狀況,所以就會有「其他」一語,為日後處理「其他」事情,保留一定的空間。

「其他」就只限於《基本法》沒有明文規定授予或者沒有明文規定禁止的事項,任何《基本法》已經明文規定授予或者已經明文規定禁止的事項,均不應以其為「其他」而另行尋求「全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會及中央人民政府授予」,任何涉及「其他」,均只限於如此的理解。

如果一項條文的「其他」,就等於可以無視整本《基本法》其他條文的憲制地位,認為「其他」可以凌駕任何已經定明的授權或禁止授權,這是對整本《基本法》的蔑視,等於說:本來就只需要這一項條文的「其他授權」。一條「其他授權」何竟「被進化」 – 甚至有可能可以「被妖魔化」 – 成為「任何授權」或「任意授權」?一條「其他授權」就可以任意提請全國人大常委會作任何授權?這明顯是一項錯誤理解。

香港範圍的《基本法》基礎

但問題是:香港特別行政區的法定範圍,是否屬於可以被視為全國人民代表大會常務委員會「授予的其他權力」範圍,在這範圍內設立「內地口岸區」,全面由內地人員執行內地法律(美其名為以本地立法實施內地法律)?

2017年7月25日,特區政府召開記者會,公佈香港高鐵站一地兩檢方案,在回答記者問題的時候,律政司司長以其官職身份指出:嚴格來說,「《基本法》本身是沒有define(訂出)香港的範圍 … … 香港的範圍是根據剛才國務院221令去做。香港本身本地的法例亦沒有define(訂出)香港的territory的boundary(界線)。」

為了消除「租賃」或「分割」地方以供設置「內地口岸區」的憲制疑慮,律政司司長所用的方法,不是令有關安排符合《基本法》相關規定,而是乾脆否定《基本法》有定明「香港範圍」。

(引述自筆者另一篇文章「特區政府需要就『香港範圍』失去憲制基礎作出補救」,《獨立媒體》2017年8月25日)

如果「內地口岸區」屬《基本法》定明的香港特區範圍,是否必須依從第十八條之規定(節錄):「全國性法律除列於本法附件三者外,不在香港特別行政區實施」,以及第二十二條之規定(節錄):「中央各部門、各省、自治區、直轄市在香港特別行政區設立的一切機構及其人員均須遵守香港特別行政區的法律」。

《基本法》是否如律政司司長所言,「嚴格來說,「《基本法》本身是沒有define(訂出)香港的範圍 … … 香港的範圍是根據剛才國務院221令去做」?

《基本法》序言第一段全段

香港自古以來就是中國的領土,一八四○年鴉片戰爭以後被英國佔領。一九八四年十二月十九日,中英兩國政府簽署了關於香港問題的聯合聲明,確認中華人民共和國政府於一九九七年七月一日恢復對香港行使主權,從而實現了長期以來中國人民收回香港的共同願望。

由此開宗名義的段落可見,《基本法》所指的香港,就是自鴉片戰爭後幔美國佔領的地方,這是百多年土地被侵佔的歷史,據這段歷史,這片土地毫無疑問,就是指香港島和九龍半島及所屬島嶼。

序言第二個重點,就是《中英聯合聲明》確認中國政府於九七年七月一日恢復對香港行使主權,這段序言,明顯是源自《中英聯合聲明》第一項條文:

《中英聯合聲明》第一項條文全文

一、中華人民共和國政府聲明:收回香港地區(包括香港島、九龍和“新界”,以下稱香港)是全中國人民的共同願望,中華人民共和國政府決定於1997年7月1日對香港恢復行使主權。

(九龍包括深圳河以南整個半島,新界一詞,是後來租借界限街以北九龍半島時新造的名稱,因為中方強調不承認不平等條約,所以也不承認此新地名,而沿用本來的地名,所以新界是有引號的)

由此可見,《基本法》是以《中英聯合聲明》第一項條文所載的「中華人民共和國政府聲明」為基礎,肯定了香港的範圍,即恢復行使主權的「香港地區」,是「包括香港島、九龍和“新界”」。

《基本法》序言,以歷史及中華人民共和國政府聲明在中英聯合聲明的內容,給予「香港範圍」清楚的定義,由於這個定義是寫在《基本法》序言,因此,筆者十分懷疑,是否已經超越全國人大常委會行使《基本法》二十條的「其他授權」權力,而必須以修改《基本法》的程序行之,而修改《基本法》的權力,不在常委會,而在全國人大本身。

《基本法》第一百五十九條全文

本法的修改權屬於全國人民代表大會。

本法的修改提案權屬於全國人民代表大會常務委員會,國務院和香港特別行政區。香港特別行政區的修改議案,須經香港特別行政區的全國人民代表大會代表三分之二多數、香港特別行政區立法會全體議員三分之二多數和香港特別行政區行政長官同意後,交由香港特別行政區出席全國人民代表大會的代表團向全國人民代表大會提出。

本法的修改議案在列入全國人民代表大會的議程前,先由香港特別行政區《基本法》委員會研究並提出意見。

本法的任何修改,均不得同中華人民共和國對香港既定的基本方針政策相抵觸。

但由於中華人民共和國政府在中英聯合聲明中作出了這項聲明:收回香港地區(包括香港島、九龍和「新界」,以下稱香港)是全中國人民的共同願望,中華人民共和國政府決定於1997年7月1日對香港恢復行使主權。筆者十分懷疑,能否透過修改《基本法》,令到「香港範圍」內某些地方變成「內地口岸區」,此舉非常可能是受到第一百五十九條第四款的限制。

從《基本法》作為憲制文件而言,本人相信這是肯定的:只要是香港特區範圍,就必須按《基本法》第十八條和第二十二條處理在香港的全國性法律之實施,以及國家人員的行事法律規範。

這就涉及「其他」可以指涉的事情。既然《基本法》十八及二十二條,對於全國性法律在特區行使,以及對於內地人員在香港必須遵守香港法律,已經有明文規定,即《基本法》十八及二十二條所規定之事項,不能以第二十條的「其他授權」予以否定。

由於整個方案是建基於第二十條的理解,本人認為,一地兩檢方案對第二十條的理解,是違反《基本法》本身的文意,而且以第二十條提請全國人民代表大會常務委員會作出決定,在香港特定範圍內執行第十八條沒有包括的全國性法律,以及讓香港特定範圍內內地人員不履行第二十二條之規定,不遵守香港法律,是違反《基本法》第十八及二十二條。

深圳灣一地兩檢、本港使領館豁免權相關討論

有人以深圳灣口岸也在內地實施一地兩檢,在內地由香港執法人員執行香港入出境法例,認為這是在香港同樣實行一地兩檢的先例。但必須指出,這個片面的說法,無視一個憲制事實,就是在深圳,沒有憲制規定,禁止在深圳執行香港法例,而因為是在內地執行香港法律,這正是《基本法》沒有寫明的授權,也同樣沒有列明禁止的情況,因此只要經過雙方商議,經過特定的「其他授權」,就可以行之。

相反,在香港範圍內實施內地出入境法律,並由內地人員執行,就有《基本法》明文禁止:《基本法》十八條定明,除附件三所載之外,不在香港範圍內實行內地法律,二十二條定明內地在港人員需遵守香港法律,這是《基本法》實施以來駐香港內地人員都遵從的事情,有甚麼條文容許特區政府越過《基本法》十八及二十二條,向全國人大常委會提請明顯是違反其規定的「其他授權」?

也有意見認為,在香港的外國使領館,就是在香港範圍內不實施香港法律的先例。這也明顯是誤導的說法。《基本法》定明國防外交是中央政府權力,因此外國在香港設立使領館,實為中央政府的權力,並確認其享有外交轄免權,完全不需要行使《基本法》第二十條所指,請中央另作「其他授權」,讓香港特區政府可以容許外國使領館範圍內不執行香港法律。一地兩檢,一方面不能視作國防及外交事務(因為這個原則,實質上是把香港與內地的邊界視作國防與外交的邊界,是把香港視作獨立主權國,完全違反一國兩制的原則,是變相鼓吹港獨),二方面,是必須遵守《基本法》,因為實施一地兩檢的位置,是完全在《基本法》序言所定明的香港範圍之內。

總結:

總結而言,筆者認為【文件】所提的一地兩檢方案,是違反《基本法》,不能以所建議的模式實施。

相關文件原文引錄,以供參考:

此文件下簡稱【文件】

立法會CB(2)1966/16-17(01)號文件

廣深港高速鐵路香港段清關、出入境及檢疫安排

目的

行政長官會同行政會議在2017年7月25日的會議上,通過了廣深港高速鐵路(廣深港高鐵)在西九龍站進行香港及內地的清關、出入境及檢疫手續(下稱「通關程序」)的安排(下稱「一地兩檢」)。本文件旨在闡述一地兩檢安排的必要性及建議安排的內容。

「內地口岸區」範圍內的場地和空間由香港特區交予內地根據《合作安排》使用和行使管轄權。就該使用權的取得、期限和費用(包括「內地口岸區」內有關建築物及相關設施的維修養護費用)等事宜,由雙方簽訂合同作出規定。

第二步︰全國人大常委會的決定

特區政府將繼續與中央有關部門推進高鐵實施一地兩檢的後續工作,包括在香港社會及立法會進行討論後,共同尋求全國人大常委會作出決定,批准及確認《合作安排》。在作出決定時,除同意《合作安排》內的具體方案,全國人大常委會將批准內地相關單位依據《合作安排》到香港特區實施一地兩檢,同時依據《基本法》第二十條授權香港特區落實一地兩檢涉及的相關事宜。

《中英聯合聲明》第一項條文全文

一、中華人民共和國政府聲明:收回香港地區(包括香港島、九龍和“新界”,以下稱香港)是全中國人民的共同願望,中華人民共和國政府決定於1997年7月1日對香港恢復行使主權。

《基本法》序言第一段全段

香港自古以來就是中國的領土,一八四○年鴉片戰爭以後被英國佔領。一九八四年十二月十九日,中英兩國政府簽署了關於香港問題的聯合聲明,確認中華人民共和國政府於一九九七年七月一日恢復對香港行使主權,從而實現了長期以來中國人民收回香港的共同願望。

《基本法》第十八條

在香港特別行政區實行的法律為本法以及本法第八條規定的香港原有法律和香港特別行政區立法機關制定的法律。

全國性法律除列於本法附件三者外,不在香港特別行政區實施。凡列於本法附件三之法律,由香港特別行政區在當地公布或立法實施。

全國人民代表大會常務委員會在徵詢其所屬的香港特別行政區《基本法》委員會和香港特別行政區政府的意見後,可對列於本法附件三的法律作出增減,任何列入附件三的法律,限於有關國防、外交和其他按本法規定不屬於香港特別行政區自治範圍的法律。

全國人民代表大會常務委員會決定宣佈戰爭狀態或因香港特別行政區內發生香港特別行政區政府不能控制的危及國家統一或安全的動亂而決定香港特別行政區進入緊急狀態,中央人民政府可發佈命令將有關全國性法律在香港特別行政區實施。

《基本法》第二十條

香港特別行政區可享有全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會及中央人民政府授予的其他權力。

《基本法》第二十二條

中央人民政府所屬各部門、各省、自治區、直轄市均不得干預香港特別行政區根據本法自行管理的事務。

中央各部門、各省、自治區、直轄市如需在香港特別行政區設立機構,須徵得香港特別行政區政府同意並經中央人民政府批准。

中央各部門、各省、自治區、直轄市在香港特別行政區設立的一切機構及其人員均須遵守香港特別行政區的法律。

*中國其他地區的人進入香港特別行政區須辦理批准手續,其中進入香港特別行政區定居的人數由中央人民政府主管部門徵求香港特別行政區政府的意見後確定。

香港特別行政區可在北京設立辦事機構。

《基本法》第一百五十九條全文

本法的修改權屬於全國人民代表大會。

本法的修改提案權屬於全國人民代表大會常務委員會,國務院和香港特別行政區。香港特別行政區的修改議案,須經香港特別行政區的全國人民代表大會代表三分之二多數、香港特別行政區立法會全體議員三分之二多數和香港特別行政區行政長官同意後,交由香港特別行政區出席全國人民代表大會的代表團向全國人民代表大會提出。

本法的修改議案在列入全國人民代表大會的議程前,先由香港特別行政區《基本法》委員會研究並提出意見。

本法的任何修改,均不得同中華人民共和國對香港既定的基本方針政策相抵觸。

何榮漢

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